Ein Arbeitgeber kann in einem bestehenden Arbeitsverhältnis "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" (§ 106 GewO) relativ frei bestimmen, sofern er sich bei der Ausübung dieses "Direktionsrechts" im Rahmen des zu Beginn geschlossenen Arbeitsvertrages bewegt. Möchte er über diese Grenzen hinausgehen, etwa um eine Versetzung an einen ganz anderen Ort vornehmen zu können, muss er den Arbeitsvertrag verändern. Das kann er nicht einseitig, er benötigt für die Änderung die Zustimmung des Arbeitnehmers und weiß vielleicht bereits, dass er diese nicht erhalten wird, jedenfalls nicht, solange das bisherige Arbeitsverhältnis besteht.
Wenn er das bisherige Arbeitsverhältnis kündigt und zugleich den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages anbietet, dann kann er, sofern der Arbeitnehmer das Angebot annimmt, sein eigentliches Ziel leicht erreichen, nämlich "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" so gestalten, wie er es in Zukunft benötigt.
Ein weiteres Motiv könnte die restriktive Rechtsprechung der Arbeitsgerichte sein: Wer eine Beendigungskündigung ausspricht, ohne zuvor mildere Mittel versucht zu haben, kann gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Eine Änderungskündigung gilt als ein milderes Mittel, bei ihr kann der Arbeitnehmer nämlich immerhin entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert (BAG, 08.05.2014, 2 AZR 1001/12).
Es würde allerdings nicht reichen, das Angebot einer Fortsetzung zu veränderten Bedingungen erst dann vorzulegen, wenn absehbar ist, dass die Beendigungskündigung scheitert. Kündigungsschreiben und Änderungsangebot müssen dem Arbeitnehmer gleichzeitig zugehen (§ 2 Satz 1 KSchG: "im Zusammenhang mit der Kündigung").
Das Angebot muss zudem präzise sein. Der Arbeitnehmer muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung erkennen können, welchen konkreten Inhalt das Angebot hat und ab wann die Änderungen gelten sollen. Es muss so klar formuliert sein, dass der Arbeitnehmer es ohne weiteres annehmen kann (BAG, 20.06.2013, 2 AZR 396/12).
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss stets schriftlich erfolgen, damit ist die klassische Schriftform gemeint, also auf Papier und mit Unterschrift; die "elektronische Form" (E-Mail, WhatsApp, Fotos usw.) ist im Gesetz ausgeschlossen (§ 623 BGB). Folglich muss das Änderungsangebot, weil es mit der Kündigung eine Einheit bildet und zeitgleich zugeht, ebenfalls immer schriftlich unterbreitet werden. Es muss zumindest die neuen Vertragsbedingungen enthalten, die zukünftig gelten sollen.
Im Übrigen gelten für Änderungskündigungen die gleichen Grundsätze wie bei jeder anderen Kündigung: bei einer ordentlichen Änderungskündigung dürfen die Kündigungsfristen, die das Gesetz (§ 622 BGB) oder ein anwendbarer Tarifvertrag als Mindestfristen vorgibt, nicht unterschritten werden.
Der Arbeitnehmer kann auf die Änderungskündigung verschieden reagieren: Er kann das Angebot ablehnen, er kann es vorbehaltlos annehmen oder unter Vorbehalt annehmen.
Lehnt er das Angebot ab, wirkt die Änderungskündigung als Beendigungskündigung, eine Ablehnung ist immer endgültig und führt zum Erlöschen des Angebots (§ 146 BGB).
Der Arbeitnehmer kann gleichwohl weiterhin in der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG die allgemeine Kündigungsschutzklage erheben, im anschließenden Kündigungsschutzprozess geht es dann aber nur noch um die Beendigung, auf die Möglichkeit einer Änderungskündigung als milderes Mittel kann er sich nicht mehr berufen.
Im Fall der Ablehnung des Angebots könnte der Klageantrag des Arbeitnehmers wie folgt lauten:
"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom (...) nicht aufgelöst ist."
Ob die Beendigungskündigung "sozial gerechtfertigt" ist (§ 1 KSchG), richtet sich allerdings weiter danach, ob die abgelehnte Änderung gerechtfertigt gewesen wäre.
Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die vorbehaltlose Annahme, wird das Arbeitsverhältnis mit den neuen Bedingungen fortgesetzt, ab dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam geworden wäre. Das Gesetz sagt nicht, bis wann die Annahme erklärt sein muss, das Bundesarbeitsgericht stellt vor allem darauf ab, ob der Arbeitgeber das Angebot mit einer Frist versehen hat (§ 148 BGB), ansonsten gelte eine Annahmefrist von mindestens drei Wochen (BAG, 01.02.2007, 2 AZR 44/06).
Bestreitet der Arbeitgeber die Rechtzeitigkeit der Annahme, könnte der Arbeitnehmer folgenden Klageantrag stellen:
"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem (...) zu den im Kündigungsschreiben der Beklagten vom (...) genannten Bedingungen fortbesteht."
Dabei muss das Kündigungsschreiben mit dem Änderungsangebot der Klageschrift beigefügt werden, damit das Gericht erkennen kann, wie die neuen Bedingungen lauten.
Die dritte Alternative ist die Annahme unter Vorbehalt, nämlich "dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist" (§ 2 Satz 1 KSchG).
Diese Vorbehaltsannahme muss innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung erklärt werden (§ 2 Satz 2 KSchG).
Parallel muss der Arbeitnehmer binnen drei Wochen eine Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben, um die Zulässigkeit der Änderungen prüfen zu lassen.
Der Arbeitnehmer sollte seine Erklärung, er nehme das Angebot unter Vorbehalt an, direkt an den Arbeitgeber schicken. Er sollte sich nicht darauf verlassen, dass der Arbeitgeber indirekt über das Arbeitsgericht bzw. die Änderungsschutzklage informiert wird. Die Vorbehaltsannahme muss beim Arbeitgeber fristgerecht eingehen!
Der Klageantrag der Änderungsschutzklage, bei der das Angebot unter Vorbehalt angenommen worden war, könnte wie folgt lauten:
"Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom (...) rechtsunwirksam ist."
Im Prozess geht es nicht mehr um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur noch darum, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen wirksam ist.
Verliert der Arbeitnehmer den Prozess, wird das Arbeitsverhältnis infolge der Annahme unter Vorbehalt zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt.
Gewinnt er, besteht es zu den alten Bedingungen weiter, die Annahme unter Vorbehalt hat sich erledigt (§ 158 Abs. 2 BGB).
Ob die Änderungen sozial gerechtfertigt sind, prüft das Arbeitsgericht zunächst nach den gleichen Kriterien wie bei einer Beendigungskündigung:
Bei einer personen- oder verhaltensbedingten Änderungskündigung muss das Änderungsangebot geeignet und erforderlich sein, die Störung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen, einer verhaltensbedingten Änderungskündigung muss wie bei einer Beendigungskündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen.
Die betriebsbedingte Änderungskündigung muss wie die Beendigungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sein.
Die weiteren Prüfungsschritte sind an die Besonderheiten der Änderungskündigung angepasst: So müssen sich die vom Arbeitgeber angebotenen Änderungen auf das beschränken, was der Arbeitnehmer in der konkreten Situation billigerweise hinnehmen muss (BAG, 21.05.2019, 2 AZR 26/19), es darf "lediglich das weggenommen bzw. geändert werden, was weggenommen bzw. geändert werden muss, um den Vertrag aufrechterhalten zu können." (ArbG Siegburg, 01.12.2006, 3 Ca 2195/06).
Will der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung die Vergütung reduzieren, prüfen die Arbeitsgerichte besonders kritisch: so etwas setzt voraus, dass andernfalls eine Stilllegung des Betriebs bzw. die Insolvenz des Arbeitgebers droht, und die Kosten nicht durch andere Maßnahmen gesenkt werden können.
Was der Arbeitgeber nicht vergessen darf: Auch bei einer Änderungskündigung muss zuvor der Betriebsrat nach § 102 BetrVG angehört werden, und dabei reicht es nicht, ihm nur die Kündigungsgründe mitzuteilen, dem Betriebsrat müssen auch die neuen Arbeitsbedingungen genannt werden, die zukünftig gelten sollen.
Sofern in der angestrebten Änderung zugleich eine Umgruppierung oder Versetzung im Sinne des § 99 BetrVG liegen sollte (Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen), würde es nicht reichen, den Betriebsrat nur zu informieren, hier muss zusätzlich seine Zustimmung eingeholt werden. Für den Ausspruch der Änderungskündigung ist diese noch nicht erforderlich, sie muss aber spätestens bei der Umsetzung der Änderungen vorliegen.
Rechtsanwalt Lars Finke, LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht - anwaltfinke.de
